Medidas sociales en defensa del empleo

Enlace: Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.

1. Especialidades en ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y exoneración de la cotización

Con el objeto de desvincular la duración de los ERTE a la vigencia del estado de alarma, se prevé la posible prórroga de los mismos estableciéndose una distinción en función de la activación progresiva de la actividad (art. 1) y, a su vez, se establecen reglas específicas de exoneración de la cotización (art. 4).

A. Prórroga ERTE por fuerza mayor (y distinción entre fuerza mayor total y parcial)

En concreto, al respecto, el art. 1 establece una extensión temporal hasta el 30 de junio (en principio, «improrrogable»), de los ERTEs aprobados en virtud del ex art. 22 RDLey 8/2020 distinguiéndose entre fuerza mayor total (ap. 1) y parcial (ap. 2):

– Si la fuerza mayor es total, la extensión temporal está condicionada a que la imposibilidad objetiva persista (explícitamente se establece que las empresas o entidades «estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas»).

– Si la fuerza mayor es parcial podrán mantener el ERTE aunque se haya producido una recuperación parcial de su actividad. En este caso, debe procederse a la reincorporación progresiva de los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada (debe entenderse que con respecto a la suspensión de las relaciones de trabajo de una parte de la plantilla).

Por otra parte, el apartado 3º establece lo siguiente:

«Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

En todo caso, estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas».

B. Exoneración de cotizaciones

El art. 4 establece un conjunto de reglas exoneratorias de la cotización para los supuestos de prórroga del ERTE distinguiendo entre los supuestos de fuerza mayor total y parcial (descritos en el artículo 1).

–Si es total (art. 4.1), la TGSS exonerará a dichas empresas, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, del abono de la aportación empresarial, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, distinguiendo en función de la dimensión de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social la exoneración es del 100%.

– Si tuvieran 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

–Si es parcial (art. 4.2), las exenciones son mayores para los empleados que regresen a la actividad que para quienes continúen suspendidos. En concreto, quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, se establece una distinción en función de la plantilla de la empresa a 29 de febrero de 2020:

– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, también se establece una distinción en función de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si la empresa hubiera tenido menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

– Si en esa fecha la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

2. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción comunicados a partir del desconfinamiento

El art. 2 habilita dos opciones (apartados 1 y 2):

– La posibilidad de plantear un ERTE por CETOP a partir de la entrada en vigor del RDLey, en cuyo caso, Enlace: art. 23 RDLey 8/2020. La literalidad de la norma es como sigue:

«A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en el presente precepto»

– La posibilidad de pasar de un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 a uno por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020.

En tal caso, en virtud del art. 2.4 la fecha de efectos de este se retrotraerá a la fecha de finalización de aquél. El propósito, es «evitar innecesarias interrupciones que redunden en un perjuicio o desprotección de las personas trabajadoras».

Por otra parte, el art. 2.4 establece que los ERTE «vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma».

No parece que sea posible, si el número de trabajadores de la plantilla así lo permita, «permutar» unos trabajadores en activo por los que estaban afectados por el primer ERTE.

3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo

El art. 3 del RDLey 18/2020 prevé la extensión temporal de diversas medidas de protección por desempleo.

Primero (art. 3.1): las medidas de protección por desempleo previstas en Enlace: aptdos 1 a 5 del art. 25 RDLey 8/2020 se extienden hasta el 30 de junio de 2020.

Segundo (art. 3.2): Las previstas en Enlace: art.25.6 RDLey 8/2020(esto es, para los trabajadores fijos-discontinuos) se extienden hasta el 31 de diciembre de 2020.

4. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

El artículo 5 prevé dos reglas de naturaleza diversa:

– En virtud del art. 5.1, las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los ERTE regulados en el art. 1 del RDLey 18/2020 (y no cualquier otro tipo de ERTE).

– Por otra parte, en virtud del art. 5.2, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTE regulados en el art. 1 RDLey 18/2020 y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

La limitación de repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

5. Posibilidad de nuevas ampliaciones de las prórrogas establecidas en los ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020

La DA 1ª prevé la posibilidad de extender a través de un Acuerdo del Consejo de Ministros, la prórroga de los ERTE del art. 1 «en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020».

Prórrogas extensibles (por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen) por Acuerdo también a las exenciones del art. 4 o a los ERTE por CETOP o a las medidas de protección por desempleo previstas en el art. 25.1 RDLey 8/2020.

6. Modificación de la «cláusula de salvaguarda del empleo» (ex RDLey 8/2020)

En primer lugar, se concreta (apartado 1) que el compromiso de mantener el empleo durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad para las empresas que se hayan acogido a un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 (y no a otros ERTE), se refiere a «la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla» (dies a quo).

Este compromiso se entiende incumplido (apartado 2) si se produce «el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes», salvo que se produzca alguna de las siguientes situaciones:

• Extinción por despido disciplinario procedente;

• Dimisión [entiendo que el «abandono» del trabajador (esto es, la dimisión no preavisada) queda subsumida en el concepto de dimisión];

• Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora;

• Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

• Cumplimiento del término de los contratos temporales («expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto») o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación» (redacción idéntica a la prevista en la DA 14ª del RDLey 11/2020 para empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos).

Por consiguiente, la extinción de tales contratos fuera de estos supuestos será calificado como un incumplimiento de la citada cláusula.

Si entendemos la lista como cerrada y, lo ponemos en relación con las causas extintivas del ET y, en particular del art. 49 ET, cabe entender que habría incumplimiento en los siguientes supuestos:

• resolución por CETOP;

• extinción por fuerza mayor;

• cualquier resolución calificada como improcedente o nula;

• extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario persona física;

• extinción por mutuo acuerdo sobrevenido (mutuo disenso);

• extinción por cumplimiento de cláusula válidamente consignada en el contrato (art. 49.1.b ET);

• desistimiento durante el período de prueba;

• extinción a instancia de trabajadora víctima de violencia de género; y

• resolución ex arts. 40, 41 o 50 ET;

No obstante, debe tenerse en cuenta que el RDLey 18/2020, en el apartado 3, habilita la posibilidad de modular este compromiso «se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo».

Posibilidad de modulación que ya estaba prevista en la DA 14ª del RDLey 11/2020 para las «empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual» (ver al respecto aquí).

Por otra parte, es importante tener en cuenta que (apartado 4) no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores (art. 5.2 Ley Concursal)

Las consecuencias derivadas de este incumplimiento implicará (apartado 6) la obligación de las empresas de «reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

7. Modificación del RDLey 9/2020

La DF 2ª modifica la vigencia del RDLey 9/2020 (regulada en la DF 3ª), quedando redactada como sigue:

«Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas.

Los artículos 2 y 5 mantendrá su vigencia hasta 30 de junio de 2020”.

De modo que la extinción o despidos por fuerza mayor o CETOP vinculados a la alarma sanitaria (art. 2 RDLey 9/2020) y la suspensión de los contratos temporales afectados por un ERTE por fuerza mayor/CETOP ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020 (art. 5 RDLey 9/2020) se extienden hasta esta última fecha.

8. Entrada en vigor

El RDLey 18/2020 entra en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (13 de mayo).